Seizoenarbeiders

Werkgevers die gebruik maken van seizoenarbeiders dreigen in een aantal gevallen de transitievergoeding verschuldigd te worden als de arbeidsovereenkomst met die seizoenarbeiders na 1 juli 2015 eindigt.

Recht op en hoogte van transitievergoeding
Seizoenarbeiders zijn doorgaans werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 juli 2015 eindigt en op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet, is de werkgever aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt tenminste 24 maanden geduurd heeft. Zowel voor wat betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd als voor wat betreft de vraag met hoeveel dienstjaren rekening moet worden gehouden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, geldt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van zes maanden of minder worden samengeteld (artikel 7:673 lid 4 onder b B.W.). De tussenpozen zelf tellen niet mee voor de berekening van het recht op de transitievergoeding of de hoogte van de transitievergoeding.

Ketenregeling
Onder het thans nog geldende recht is sprake van samentelling van arbeidsovereenkomsten als deze elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van drie maanden of minder. Die samentelling ziet op de vraag wanneer elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege te gelden hebben als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de zogenaamde "ketenregeling”). Dat is het geval zodra meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan of zodra verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tezamen langer dan 36 maanden duren. Bij de telling van deze drie arbeidsovereenkomsten en bij de telling van deze 36 maanden mag dan opnieuw worden begonnen, zodra tussen twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meer dan drie maanden was verstreken. Na een tussenpoos van meer dan drie maanden kan de werkgever derhalve een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten beginnen. Onder het nieuwe recht kunnen nog steeds drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, maar ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tezamen langer dan 24 maanden duren (artikel 7:668a B.W.). Het nieuwe recht bepaalt ook dat een tussenpoos van zes maanden vereist is om een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen laten aanvangen. Bij de berekening van de maximale periode van 24 maanden worden de tussenpozen wel meegerekend.

Overgangsrecht
De Wet werk en zekerheid voorziet in overgangsrecht als het gaat om de vraag wanneer een tussenpoos van meer dan drie maanden nog een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd doet ontstaan (artikel XXIIe lid 2). Op grond van dat overgangsrecht geldt ook na 1 juli 2015 dat een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is ontstaan als voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst die op 1 juli 2015 bestaat een tussenpoos van meer dan drie maanden in acht is genomen. De Wet werk en zekerheid voorzag aanvankelijk echter niet in overgangsrecht voor zover het de tussenpoos betreft die geldt bij de berekening van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding.

Gevolgen
Het gelden van een tussenpoos van meer dan zes maanden voor wat betreft het recht op en de hoogte van de transitievergoeding en het ontbreken van overgangsrecht ter zake betekent dat werkgevers die voor een duur langer dan zes maanden per jaar gebruik plegen te maken van seizoenarbeiders in de problemen kunnen komen met de betaling van een transitievergoeding als zij al langere tijd gebruik maken van dezelfde seizoenarbeiders.

Voorbeeld
Als voorbeeld noemen wij het geval van een ijssalon die seizoenarbeiders in dienst heeft gedurende acht maanden per jaar (van begin maart tot eind oktober). Indien deze ijssalon in maart 2015 een seizoenarbeider in dienst neemt waarmee men ook (tenminste) reeds in de voorgaande twee jaren een arbeidsovereenkomst voor de duur van acht maanden heeft gesloten, zal bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst eind oktober 2015 een transitievergoeding verschuldigd zijn. Voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden geduurd heeft, tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten immers mee omdat de jaarlijkse tussenpoos niet tenminste zes maanden heeft geduurd. Drie arbeidsovereenkomsten voor de duur van acht maanden zijn in dat geval voldoende om de minimumduur van 24 maanden te bereiken die de seizoenarbeider recht geeft op de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding wordt ook berekend op basis van de gezamenlijke arbeidsduur van alle arbeidsovereenkomsten tezamen. Bij het meetellen van de duur van voorafgaande arbeidsovereenkomsten wordt net zo lang terug in het verleden gegaan totdat een tussenpoos van meer dan zes maanden is aan te wijzen. De duur van de tussenpoos telt zoals gezegd zelf niet mee bij de berekening van het recht op of de hoogte van de transitievergoeding.

In mindering brengen van in het verleden betaalde transitievergoedingen
Indien de werkgever in dit voorbeeld in maart 2016 de seizoenarbeider opnieuw voor acht maanden in dienst neemt, is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst opnieuw de transitievergoeding verschuldigd. Deze wordt dan berekend over de totale duur van alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarbij net zo lang in de tijd wordt teruggegaan totdat een tussenpoos van meer dan zes maanden wordt gevonden. Bij de berekening van de transitievergoeding die eind oktober 2016 verschuldigd wordt, wordt de transitievergoeding die eerder (namelijk eind oktober 2015) is betaald echter in mindering gebracht (artikel 7:673 lid5 B.W.).

Reparatie
Aanvankelijk heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een brief aan de Tweede Kamer van 9 januari 2015 aangegeven dat het bij het bovenstaande gaat om een bedoeld gevolg van de Wet werk en zekerheid. Er is geen overgangsrecht getroffen omdat de transitievergoeding een nieuwe regeling betreft die mede bedoeld is om  de grote verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verkleinen en niet om die te laten voortduren. Tijdens een algemeen overleg met de Minister op 11 februari 2015 heeft de Tweede Kamer zijn zorgen uitgesproken over het feit dat de onmiddellijke werking van de transitievergoeding er toe zal leiden dat aan seizoenarbeiders geen nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden aangeboden.

Naar aanleiding daarvan heeft de Minister op 24 februari 2015 in een brief aan de Tweede Kamer toegezegd om een reparatie van de (de facto) terugwerkende kracht van de wet op dit punt te zullen overwegen. Omdat de reparatie nog voor 1 juli 2015 dient te leiden tot wetswijziging heeft de Minister daarbij gekozen de noodzakelijke wijziging door te voeren middels een aanvulling van een reeds ingediend wetsvoorstel, de Wet aanpak schijnconstructies.

Daarbij wordt het volgende voorgesteld:

  • Er wordt alsnog overgangsrecht getroffen (artikel XXII lid 8 onder a Wet werk en zekerheid) in die zin dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de CAO gold) niet worden meegeteld. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgen, tellen dus wel mee.
  • Als op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten die vóór die datum zijn geëindigd (en onderbroken zijn geweest met een periode langer dan drie maanden, of de termijn die op grond van de CAO, gold) niet meegeteld (artikel XXII lid 8 onder b Wet werk en zekerheid).
  • De werkgever zal (nog) geen transitievergoeding verschuldigd zijn als hij de werknemer de garantie heeft geboden dat hij binnen zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst weer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt (artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 B.W.). Deze arbeidsovereenkomst dient daartoe wel tussentijds opzegbaar te zijn.
Om aan te sluiten bij het overgangsrecht voor de transitievergoeding wordt ook het overgangsrecht voor de ketenbepaling (artikel 7:668a BW) zodanig dat arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos langer dan de op grond van de CAO geldende tussenpoos, geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd (artikel XXIIe Wet werk en zekerheid). Dit geldt zowel voor de situatie waarin op 1 juli 2015 geen CAO meer van toepassing is (lid 2), als voor de situatie nadat de uitzondering die in de CAO was opgenomen niet langer geldt (lid 3).

Oplossing?
De vraag is of de voorgestelde reparatie voldoende soelaas biedt aan werkgevers die langer zes maanden per jaar of langer gebruik maken van de diensten van seizoenarbeiders.

Dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de CAO gold) niet worden meegeteld, biedt weliswaar enig soelaas op de korte termijn maar nog steeds dreigt op de langere termijn een transitievergoeding verschuldigd te worden als de werkgever ook in de toekomst gebruik blijft maken van dezelfde seizoensarbeiders.

Het na 1 juli 2015 aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd biedt weliswaar uitkomst in die zin dat dan geen transitievergoeding verschuldigd wordt omdat als/de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd, maar een werkgever die gebruik maakt van seizoensarbeiders blijft dan wel zitten met het probleem dat in beginsel loon betaald moet worden in de periode waarin er geen werk voor de seizoensarbeider is.

Het bieden van een garantie op een nieuwe arbeidsovereenkomst voor het volgende seizoen voorkomt eveneens dat de transitievergoeding verschuldigd wordt, maar op de wat langere termijn ontstaat aldus van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waardoor in beginsel ook weer loon betaald moet worden in de periode waarin er geen werk voor de seizoensarbeider is.

Werkgevers die in gevallen zoals deze niet bereid of in staat zijn om aan seizoenarbeiders bij het beëindigen van arbeidsovereenkomsten een transitievergoeding te betalen, kunnen natuurlijk besluiten om alleen nog seizoenarbeiders aan te nemen waarvan de gezamenlijke duur van de samen te tellen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan het einde van de arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden geduurd heeft.

Min-max contract?
De vraag is of ook een oplossing zou kunnen worden gevonden indien gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid om bij CAO te bepalen dat langer dan alleen in de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van de verplichting tot loonbetaling aan de werkgever in gevallen waarin de overeengekomen arbeid niet wordt verricht als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 B.W.). Dan zouden min-max contracten kunnen worden gemaakt waarbij in het seizoen meer zou worden gewerkt dan daarbuiten.

De wet staat afwijking bij CAO toe in gevallen waarin het gaat om functies van incidentele aard die geen vaste omvang hebben. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nummer 3, bladzijde 19-20) heeft de Minister aangegeven dat de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na de eerste zes maanden beperkt dient te worden maar dat het binnen die periode wenselijk blijft om van die loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de omvang van de werkzaamheden niet altijd eenduidig is vast te stellen. Als voorbeeld daarbij noemt de Minister "tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of agrarische sector". Ongeclausuleerde verlenging van deze periode van zes maanden bij CAO acht de Minister onwenselijk. Alleen bij functies van incidentele aard zonder vaste omvang  kan bij CAO een uitzondering worden toegestaan. Bij structurele werkzaamheden moet volgens de Minister na de periode van zes maanden duidelijk kunnen zijn wat de omvang hiervan zal zijn, ook in de toekomst. Ter voorkoming van langdurige inkomensonzekerheid acht de Minister verdere verlenging van de termijn van zes maanden bij CAO dan onwenselijk.  Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer (Handelingen I 2013/14, 32, item 14, blz. 5-6) heeft de Minister nog eens aangegeven dat gebruik van de afwijkingsmogelijkheid bij CAO mogelijk is als de werkzaamheden geen vast patroon hebben. Seizoensgerelateerd werk zou volgens de Minister veel korter zijn dan zes maanden.

Op grond van de wetsgeschiedenis lijkt hierin dus geen oplossing voor het probleem te liggen.

Alternatief?
Misschien is echter nog een andere oplossing denkbaar. Daarbij zouden werkgevers met seizoenarbeiders kunnen afspreken dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen, maar dan één waarbij wordt afgesproken dat zij alleen in het seizoen werken (in het bovengenoemd voorbeeld dus van begin maart tot eind oktober) en dat zij dus ook alleen in het seizoen betaald krijgen. Er is geen reden waarom een dergelijke afspraak in een arbeidsovereenkomst niet zou kunnen worden gemaakt. Vergelijk het met de werknemer die op bepaalde weekdagen wel werkt en op andere weekdagen niet. Er is ook geen sprake van dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, in welk geval op grond van artikel 7:628 B.W. loon verschuldigd zou (kunnen) zijn. Er is buiten het seizoen eenvoudigweg geen arbeid overeengekomen.

Er is wel sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst en de werkgever is dus verplicht om de werknemer elk jaar tijdens het seizoen te laten werken. In die zin zijn rechten en verplichtingen ook evenwichtig tussen de werkgever en werknemer verdeeld. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal ook de transitievergoeding verschuldigd zijn, maar dan alleen als de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van opzegging door de werkgever of als gevolg van ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever. Van tussenpozen is dan echter geen sprake meer en als de transitievergoeding moet worden betaald is die verschuldigd over de hele duur van de arbeidsovereenkomst, derhalve ook in de perioden waarin de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst niet verplicht was om te werken.

Sectorpremie
Indien de werkgever in één van de sectoren waarvoor premiedifferentiatie ten aanzien van de sectorpremie geldt (agrarisch bedrijf, bouwbedrijf, culturele instellingen, horeca en schildersbedrijf, zie artikel 2.3 Besluit Wfsv), is voor deze werknemer dan ook de lage sectorpremie verschuldigd, er van uitgaande dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd, dat daarbij ook de wekelijkse arbeidsduur in de periode van het seizoen is vastgesteld op een vast aantal uren en dat niet binnen een jaar aanspraak op WW-uitkering wordt gemaakt. Immers: de werknemer is voor onbepaalde tijd in dienst.

WW-uitkering?
De vraag is wel of de werknemer recht op WW-uitkering zou hebben in de periode waarin hij wel een arbeidsovereenkomst heeft maar op grond van die arbeidsovereenkomst niet zou werken (periode buiten het seizoen). Met het betalen van de lage sectorpremie zou consistent zijn dat geen recht op WW-uitkering zou bestaan. Dan is immers sprake van seizoenswerkloosheid en juist daarvoor is de hoge sectorpremie verschuldigd. Het bestaan van de arbeidsovereenkomst staat echter op zichzelf niet in de weg aan het aanvragen van een WW-uitkering. Op grond van artikel 16 WW wordt als werkloos beschouwd de werknemer die in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek (urenverlies van tenminste vijf uur) of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek (urenverlies van tenminste de helft) en die beschikbaar is om arbeid te aanvaarden. Gelet op deze systematiek is verdedigbaar dat de werknemer na het einde van het seizoen uren verloren heeft en dus recht heeft op een WW-uitkering. Denkbaar is evenwel ook dat geredeneerd zou moeten worden dat de werknemer geen uren verloren heeft omdat hij na het seizoen nu eenmaal geen uren meer had.

Op de vraag of de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkt in het seizoen en niet werkt buiten het seizoen, recht heeft op een WW-uitkering in de periode buiten het seizoen, kunnen wij helaas geen eenduidig antwoord geven. Maar als het recht op WW-uitkering buiten het seizoen voor de werknemer niet van belang is, dan biedt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de bepaling dat de werknemer alleen tijdens het seizoen werkt, een mogelijkheid om met vaste seizoenarbeiders te blijven werken zonder dat aan het einde van elk seizoen per definitie de transitievergoeding moet worden betaald.