Na AOW-gerechtigde leeftijd

Huidige wet

Onder de huidige wet eindigt de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege indien de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Evenwel is opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk per de datum waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Het UWV verleent een ontslagvergunning op grond van het enkele feit dat dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Voorwaarde is wel dat de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd niet wordt voortgezet. De rechtvaardiging voor het verlenen van de ontslagvergunning is gelegen in het feit dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd het moment is waarop een oudere werknemer op de arbeidsmarkt plaats maakt voor een jongere werknemer. Als er geen sprake van is dat een oudere werknemer plaats maakt voor een jongere, dan wordt geen ontslagvergunning verleend.

Het is ook mogelijk om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd te laten eindigen zonder dat opzegging van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk is. In zijn arrest van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 heeft de Hoge Raad een beding in de arbeidsovereenkomst waardoor de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd rechtsgeldig geacht.

Onder de huidige wet zijn voor werkgevers twee belangrijke bezwaren verbonden aan het laten (door)werken van een werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Op de eerste plaats loopt de werkgever het risico dat ook aan deze werknemer gedurende 104 weken loon tijdens ziekte moet worden betaald, terwijl een eventueel gesloten ziekteverzuimverzekering geen dekking biedt voor dit risico. Op de tweede plaats is het moeilijk om een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd te beëindigen. Elk einde van de arbeidsovereenkomst dat gekoppeld is aan het bereiken van een leeftijd die niet de AOW-gerechtigde leeftijd is, is in strijd met het discriminatieverbod van artikel 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Om de na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voortgezette arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan alsnog te doen eindigen is noodzakelijk dat de werkgever aantoont dat de werknemer niet meer aan de functie eisen kan voldoen.

Om aan deze bezwaren tegemoet te komen streven werkgevers er onder de huidige wet naar om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer te sluiten als de werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (door)werkt. Indien de werknemer echter voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd ook reeds bij de werkgever in dienst was, is daartoe in beginsel vereist dat de werknemer eerst gedurende meer dan drie maanden uit dienst is, voordat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden gesloten die zonder opzegging kan eindigen. Voor de arbeidsovereenkomst die voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor bepaalde tijd was aangegaan is dit bepaald in artikel 7:668a lid 1 B.W. en voor de arbeidsovereenkomst die voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor onbepaalde tijd was aangegaan in artikel 7:667 lid 4 B.W. (de zogenaamde "Ragetlie”-regel, vernoemd naar het arrest van de Hoge Raad uit 1968 in de zaak tussen de Surinaamse Luchtvaart Maatschappij en de heer Ragetlie).

Op grond van de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 B.W. kunnen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd echter ook zonder het in acht nemen van een tussenpoos van meer dan drie maanden voor bepaalde tijd worden voortgezet én zonder voorafgaande opzegging eindigen als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door de kantonrechter is ontbonden. In zijn arrest van 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat opzegging door de werknemer niet tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegging kan eindigen. Volgens de Hoge Raad is daartoe vereist dat de grond voor beëindiging van de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaand aan de beëindiging door het UWV of door de kantonrechter is getoetst, hetgeen wel het geval is bij opzegging door de werkgever maar niet bij opzegging door de werknemer. Gelet op het feit dat het UWV geen ontslagvergunning verleent wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd als de werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doorwerkt, kan een bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan ook alleen nog zonder opzegging eindigen indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door de kantonrechter was ontbonden. De vraag is echter of de kantonrechter desgevraagd tot een dergelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou overgaan, nu het UWV in een dergelijk geval geen ontslagvergunning verleent.

Het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op grond van een daartoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst is naar huidige recht dus onvoldoende om een daarna te sluiten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te doen eindigen zonder opzegging. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan immers niet geëindigd door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de kantonrechter.

Situatie na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid

Deze moeilijke situatie voor werkgevers zal op 1 juli 2015 verbeteren als de in de Wet werk en zekerheid voorziene herziening van het ontslagrecht in werking treedt.

De Wet werk en zekerheid brengt dan de volgende wijzigingen:

  • Om te bereiken dat een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan nadat eerder een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft bestaan, kan eindigen zonder dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd, is (behoudens het geval van rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het geval van ontbinding door de kantonrechter) vereist dat eerst een tussenpoos van meer dan zes maanden in acht wordt genomen, in plaats van een tussenpoos van meer dan drie maanden (wijziging van de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 B.W.).
  • De voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is voortgezet kan ook zonder opzegging eindigen, indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan op of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (wijziging van de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4).
  • Voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen redelijke grond vereist, indien opzegging plaatsvindt tegen een dag die gelegen is na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij de arbeidsovereenkomst is aangegaan op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en tenzij schriftelijk anders is overeengekomen (artikel 7:669 lid 4 B.W.).
  • De arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd zonder dat voorafgaande toetsing heeft plaatsgevonden, indien opzegging plaatsvindt tegen een dag die gelegen is na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij de arbeidsovereenkomst is aangegaan op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en tenzij schriftelijk anders is overeengekomen (artikel 7:671 lid 1 onder g B.W.).
  • Geen transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of na het bereiken van die leeftijd (artikel 7:673 lid 7 B.W.).
  • Het opzegverbod wegens (onder meer) ziekte geldt niet in geval van opzegging op of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (artikel 7:670a lid 2 onder e B.W.) mits de opzegging geen verband houdt met de ziekte.

 Waar werkgevers die werknemers willen laten doorwerken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd er onder de huidige wet naar streven die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te laten aangaan, doen zij er vanaf 1 juli 2015 juist goed aan om die arbeidsovereenkomst na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd voor onbepaalde tijd te laten doorlopen. Dan immers is opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk zonder preventieve toetsing, zonder redelijke grond en zonder dat een ontslagvergoeding verschuldigd is. Het in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn is dan voldoende. Zou in de arbeidsovereenkomst een beding zijn opgenomen waardoor de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan lijkt het daarom aangewezen met de werknemer overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst in die zin wordt gewijzigd dat dit beding vervalt, zodat de arbeidsovereenkomst alsnog voor onbepaalde tijd doorloopt als geen opzegging plaatsvindt.

Indien na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd wordt gestart met een nieuwe arbeidsovereenkomst, dan zijn drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk in maximaal 24 maanden. Indien daarna geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, is geen transitievergoeding verschuldigd. Indien de arbeidsverhouding daarna wel wordt voortgezet, ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet kan worden beëindigd zonder dat een redelijke grond bestaat en zonder dat preventieve toetsing van het ontslag plaatsvindt. Ook dan is echter geen transitievergoeding verschuldigd.

Situatie na inwerkingtreding van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd

Op grond van een reeds in 2008 gedane toezegging is door de regering op 10 november 2014 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend, dat enerzijds belemmeringen weg moet nemen voor het werken naar de AOW-gerechtigde leeftijd en anderzijds moet voorkomen dat AOW-gerechtigde werknemers op de arbeidsmarkt andere werknemers verdringen (wetsontwerp "Aanpassing van enige arbeidsrechtelijke bepalingen die een belemmering kunnen vormen voor werknemers en ambtenaren die na de AOW-gerechtigde leeftijd willen blijven werken (Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd)", nummer: 34073). Het wetsvoorstel is op 29 september 2015 door de Eerste Kamer aangenomen.

Dit wetsvoorstel brengt de volgende wijzigingen:

  • De verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte (artikel 7:629 lid 2 B.W.) wordt voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt beperkt tot een duur van dertien weken (op termijn: zes weken).
  • De verplichting tot re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer (artikel 7:658a lid 1 en lid 2 en artikel 7:660a B.W.) wordt voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt beperkt tot een duur van zes weken. De werkgever moet de arbeidsongeschikte werknemer wel nog gedurende de periode van zes weken passende arbeid in de eigen onderneming aanbieden, maar hij behoeft geen plan van aanpak te maken en verdere re-integratie-inspanningen te doen.
  • Het opzegverbod bij ziekte (artikel 7:670 lid 1 onder a B.W.) wordt voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt beperkt tot een duur van dertien weken (op termijn: zes weken).
  • De opzegtermijn wordt voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt beperkt tot één maand (artikel 7:672 lid 3 B.W.).
  • Voor de toepassing van de ketenregeling (die na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid bepaalt dat maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk zijn in maximaal 24 maanden, waarna een tussenpoos vereist is van meer dan zes maanden alvorens een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan), geldt dat maximaal zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten in maximaal 48 maanden. Alleen arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd worden daarbij meegeteld (artikel 7:668a lid 12 B.W.).
  • Indien een werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst wordt genomen bij een werkgever, terwijl zijn arbeidsovereenkomst bij een andere werkgever was geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, en eerstgenoemde werkgever te beschouwen is als opvolgend werkgever in de zin van de wet, dan blijft de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij laatstgenoemde werkgever buiten toepassing voor het bepalen van de maximale periode van 24 maanden waarin verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten (artikel 7:668a lid 1 B.W.).
  • Werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt en van wie de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens ziekte, maar voordat de duur van zes weken is verstreken, hebben recht op een Ziektewetuitkering tot het moment waarop zij zes weken ziek zijn. Deze Ziektewetuitkering wordt door de eigenrisicodrager zelf betaald en in het geval van een niet-eigenrisicodrager door het UWV op de werkgever verhaald (omdat voor deze Ziektewetuitkering geen premie is betaald). Ook indien sprake is van een fictieve dienstbetrekking, heeft de "werknemer” die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, recht op een Ziektewetuitkering gedurende maximaal zes weken. (Artikelen 3, 29 lid 2 en 63e Ziektewet)
  • Ook werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, hebben recht op het minimumloon en op vakantietoeslag (artikel 7 lid 1 WML).
  • De Wet aanpassing arbeidsduur wordt buiten toepassing verklaard voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (artikel 1 lid 2 WAA).

Beoogd is dat de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd per 1 januari 2016 in werking treedt. Op werknemers die op dat moment ziek zijn, blijft de oude wet nog gedurende zes maanden van toepassing. Een eventueel reeds lopende verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte eindigt derhalve uiterlijk na deze periode van zes maanden.

Na het inwerkingtreden van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd zal voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt de verplichting tot doorbetaling tijdens ziekte ook nog beperkt zijn tot maximaal zes weken en zal de opzegtermijn niet meer dan een maand bedragen. Er zijn dan eigenlijk geen belemmeringen meer die in de weg staan aan het laten (door)werken van de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.

Advies

Ons advies ten aanzien van werknemers die wensen door te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is om de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten doorlopen. In dat geval is immers voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen redelijke grond in de zin van de wet en geen ontslagvergunning of ontbinding door de kantonrechter vereist (dus geen preventieve toetsing). Een transitievergoeding is na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd sowieso niet verschuldigd.

Bij de inwerkingtreding van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (voorzien voor 1 januari 2016) worden dan ook nog de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte en de re-integratieverplichting beperkt tot zes weken en wordt het opzegverbod tijdens ziekte buiten toepassing verklaard (al mag ook dan niet worden opgezegd wegens ziekte). Al met al lijkt dan een voor de werkgever zeer gunstige situatie te ontstaan voor werknemers die na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op basis van een reeds bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doorwerken.

Indien in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zou met de werknemer vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kunnen worden afgesproken dat deze bepaling vervalt, zodat daadwerkelijk sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (en niet van één die na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is aangegaan, in welk geval voor beëindiging wel een redelijke grond en preventieve toetsing vereist zijn).