Langdurig arbeidsongeschikte werknemer

Gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van de arbeidsongeschikte werknemer niet opzeggen (artikel 7:70 lid 1 B.W.). Bij voortduren van de arbeidsongeschiktheid na deze periode is sprake van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ter zake waarvan het UWV de werkgever toestemming kan verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (artikel 7:671a lid 1 B.W.). als aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht  (artikel 7:669 lid 3 onder b B.W.) . De werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zal aldus steeds voldoen aan de voor het recht op transitievergoeding geldende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden moet hebben geduurd (artikel 7:673 B.W.). Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd.

De werkgever is echter niet gehouden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd. Teneinde niet verplicht te worden de transitievergoeding te betalen, zou de werkgever ervan kunnen afzien de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Aangezien de verplichting tot loondoorbetaling na 104 weken eindigt (artikel 7:629 lid 1 B.W.) beperken de verplichtingen van de werkgever zich er in en na het derde ziektejaar doorgaans  toe om de arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid aan te bieden in de eigen onderneming indien de werknemer daartoe in staat is (artikel 7:658a lid 1 B.W.). De verplichting om voor de werknemer passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever te zoeken ("tweede spoor")
eindigt bij het einde van de loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:658a lid 1 B.W.). Indien de werkgever inschat dat de kans klein is dat het nog tot re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer komt of indien de werkgever er niet tegen op ziet om de arbeidsongeschikte werknemer in voorkomend geval te re-integreren, zou de werkgever kunnen afzien van opzegging van de arbeidsovereenkomst, om zich daarmee de transitievergoeding te besparen. Mocht op een later tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog moeten worden opgezegd, dan zal die transitievergoeding overigens wel hoger zijn in verband met de dienstjaren die er dan inmiddels weer bij zijn gekomen, ook al heeft de werknemer in die jaren wegens zijn arbeidsongeschiktheid niet gewerkt.

Met name de werknemer die langdurig arbeidsongeschikt is en geen re-integratiemogelijkheden heeft zal nog recht hebben op (al dan niet tijdens ziekte opgebouwde) vakantiedagen. De werkgever is eerst bij het einde van de arbeidsovereenkomst verplicht deze uit te betalen (artikel 7:641 lid 1 B.W.). Door die vakantiedagen niet vrijwillig eerder uit te betalen, heeft de werknemer nog een belang om de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen of mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, in welke beide gevallen de vakantiedagen worden uitbetaald maar de transitievergoeding niet is verschuldigd.

Aan de betaling van de transitievergoeding kan niet worden ontkomen door de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet direct na twee jaar, maar na drie jaar of later op te zeggen.  De gedachte daaraan kan opkomen doordat de hoogte van het maandloon waarnaar de transitievergoeding wordt berekend voor werknemers met wie geen arbeidsduur is overeengekomen en voor werknemers met een wisselende arbeidsduur wordt bepaald op basis van het loon in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 2 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding). Omdat de volledig arbeidsongeschikte werknemer tijdens het derde ziektejaar in beginsel geen recht op loon heeft zou opzegging na afloop van het derde ziektejaar kunnen betekenen dat de hoogte van het maandloon wordt berekend op basis van 12 maanden waarin geen recht op loon bestond. Op grond daarvan zou gesteld kunnen worden dat de transitievergoeding wordt berekend over een loon van nihil.

Evenwel bepalen artikel 2 lid 1 en lid 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (op grond van artikel 2 lid 4 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding) dat voor de berekening van de hoogte van het maatgevende loon de dagen waarop de werknemer ziek was buiten beschouwing worden gelaten en dat maanden waarin aldus geen gewerkte dagen vallen voor de berekening van de hoogte van de gemiddelde arbeidsduur (c.q. het gemiddelde loon) worden vervangen door voorafgaande maanden waarin wel is gewerkt. Voor de langdurig arbeidsongeschikte werknemer zou dat betekenen dat teruggegrepen moet worden naar de periode van de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid.  Voor werknemers met een vast overeengekomen arbeidsduur geldt de referentieperiode van 12 maanden niet. Voor hen wordt de hoogte van de transitievergoeding berekend op basis van het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand (artikel 2 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding).