Het vervallen van arbeidsplaats wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische redenen (artikel 7:669 lid 3 onder a B.W.)

De arbeidsplaatsen moeten vervallen wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of moeten vervallen omdat dat noodzakelijk is als gevolg van het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

In geval van een collectief ontslag in de zin van de Wet melding collectief ontslag wordt de noodzaak voor het vervallen van het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen aangenomen als dit blijkt uit een schriftelijke verklaring van de betrokken vakbonden, behoudens als sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden (artikel 2 Ontslagregeling).

De noodzaak tot het vervallen van arbeidsplaatsen dient over een periode van 26 weken te worden bezien (artikel 7:669 lid 3 onder a B.W.). Deze periode van 26 weken vangt aan op de dag waarop de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag dan wel de beschikking van de kantonrechter op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedateerd (artikel 8 lid 1 Ontslagregeling).

Net als onder de huidige wet wordt de vraag of een arbeidsplaats dient te vervallen terughoudend getoetst om te waarborgen dat de werkgever de vrijheid krijgt zijn onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is (Memorie van Toelichting 33818, nr. 3, blz. 43).

Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep ondernemingen, wordt de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen per onderneming beoordeeld (artikel 3 Ontslagregeling), maar bij de beoordeling van de mogelijkheden tot herplaatsing worden ook de herplaatsingsmogelijkheden elders in de groep in aanmerking genomen (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt voor dat geval niet (artikel 18 Ontslagregeling).

Alvorens geconcludeerd kan worden dat een arbeidsplaats vervalt, dient de arbeidsrelatie met flexibele arbeidskrachten (oproepkrachten, uitzendkrachten, ingeleend of ingehuurd personeel, werknemers met een tijdelijk dienstverband met een resterende duur van niet meer dan 26 weken) te zijn beëindigd (artikel 7:671a lid 5 B.W.). De werkgever hoeft echter niet de arbeidsrelatie of overeenkomst te beëindigen van (artikel 17 Ontslagregeling):

  • werknemers en personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende een periode van ten hoogste 26 weken;
  • werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een resterende looptijd van meer dan 26 weken, te rekenen vanaf de dag van indiening van de ontslagaanvraag, indien een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel geldt (gedetacheerde werknemer die in redelijkheid niet kan worden vervangen; werknemer met bijzondere kennis of bekwaamheden; arbeidsbeperkte werknemer);
  • payrollwerknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een resterende looptijd van meer dan 26 weken, te rekenen vanaf de dag van indiening van de ontslagaanvraag, indien een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel geldt (gedetacheerde werknemer die in redelijkheid niet kan worden vervangen; werknemer met bijzondere kennis of bekwaamheden; arbeidsbeperkte werknemer) en de overeenkomst met de payrollwerkgever dientengevolge in stand kan blijven.
Van het vervallen van een arbeidsplaats is geen sprake als de werkgever werknemers wil ontslaan om hen te vervangen door goedkopere flexibele arbeidskrachten (artikel 5 Ontslagregeling). Evenwel is ontslag wegens uitbesteding van werk aan zelfstandigen mogelijk als deze zelfstandige (artikel 6 Ontslagregeling):
  • is ingeschreven in het handelsregister;
  • beschikt over een verklaring arbeidsrelatie (VAR-WUO of VAR-DGA).
De bij het ontslag in aanmerking te nemen ontslagvolgorde wordt bij ministeriële regeling vastgesteld (artikel 7:669 lid 5 onder b B.W.). Hieraan is uitvoering gegeven in de artikelen 11-16 van de Ontslagregeling. De ontslagvolgorde wordt bepaald door het afspiegelingsbeginsel (artikel 11 e.v. Ontslagregeling).

Daarbij wordt de ontslagvolgorde bepaald door bij ontslag wegens het vervallen van een arbeidsplaats voor ontslag in aanmerking te brengen in aanmerking te brengen (artikel 11 lid 1 Ontslagregeling):
binnen een categorie uitwisselbare functies;
  • binnen de leeftijdsgroep (15-25 jaar; 25-35 jaar; 35-45 jaar; 45-55 jaar en 55 jaar tot AOW-gerechtigde leeftijd) die in aanmerking komt op basis van het uitgangspunt dat het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt zo veel mogelijk dient overeen te komen met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen (verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen waarbij binnen de leeftijdsgroepen met de meeste werknemers de meeste ontslagen vallen);
  • de werknemer met het kortste dienstverband. Bij een gelijk dienstverband beslist de werkgever welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt (artikel 11 lid 3 Ontslagregeling).

Hierbij dienen echter werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd eerst te worden ontslagen (artikel 11 lid 2 Ontslagregeling).Van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijn uitgezonderd:

  • de werknemer die bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn waarvan de vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd (artikel 11 lid 4 Ontslagregeling);
  • de werknemer die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van onderneming te bezwaarlijk zou zijn (artikel 11 lid 5 Ontslagregeling);
  • arbeidsbeperkten in de zin van artikel 38b lid 1 Wet financiering sociale verzekeringen (artikel 11 lid 6 Ontslagregeling);
  • de werknemer die wordt ontslagen wegens het vervallen van een loonkostensubsidie (artikel 11 lid 7 Ontslagregeling).|
Hoewel in de Memorie van Toelichting (33818, nummer 3, bladzijde 47) is vermeld dat de bestaande uitzonderingen ten behoeve van werknemers met bijzondere kennis en bekwaamheden, gedetacheerde werknemers, en werknemers in de schoonmaaksector en uitzendsector blijven bestaan maar worden mogelijk aangevuld of gewijzigd, keren in de Ontslagregeling wel de uitzonderingen voor de uitzendsector (artikel 7 Ontslagregeling, artikel 8 lid 2 Ontslagregeling, artikel 12 lid 3 Ontslagregeling, artikel 14 lid 3 Ontslagregeling) en de zorgsector (artikel 14 lid 4 Ontslagregeling) maar niet die voor de schoonmaaksector terug.

De toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van indiening van de ontslagaanvraag, tenzij een redelijke grond bestaat om uit te gaan van een eerder objectief moment (artikel 12 Ontslagregeling), bijvoorbeeld de eerdere datum van boventalligverklaring.

Of bij de toepassing van het afspiegeling begin sprake is van uitwisselbare functies hangt af van de inhoud van de functie, de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties, de tijdelijke of structurele aard van de functie, het niveau van de functie en de beloning, in onderlinge samenhang bezien (artikel 13 Ontslagregeling).

Voor de in het kader van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking te nemen duur van het dienstverband wordt rekening gehouden met tussenpozen van zes maanden of minder en opvolgend werkgeverschap op vergelijkbare wijze als ten aanzien van de ketenregeling het geval is (artikel 15 Ontslagregeling).

Bij payrollwerknemers wordt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel uitgegaan van de situatie bij de opdrachtgever (artikel 20 Ontslagregeling). Als bij de opdrachtgever afwijkende regels gelden voor het bepaalde van de ontslagvolgorde, wordt van die afwijkende regeling uitgegaan (artikel 21 Ontslagregeling). Een uitzondering daarop is mogelijk als de opdrachtgever zijn financiële verplichtingen tegenover het payrollbedrijf ondanks adequate incassomaatregelen gedurende tenminste drie maanden in het geheel niet is nagekomen (artikel 23 Ontslagbesluit).

Nieuw is dat het bij CAO mogelijk kan worden gemaakt om onder bepaalde voorwaarden voor ten hoogste 10% van de werknemers (maar niet ten aanzien van werknemers jonger dan 25 jaar een ook niet ten aanzien van werknemers van 55 jaar en ouder) af te wijken van het afspiegelingsbeginsel ten aanzien van werknemers die bovengemiddeld presteren of ten aanzien van werknemers met een bovengemiddelde potentie voor de toekomst (artikel 16 Ontslagregeling). Om gebruik te kunnen maken van deze mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, moeten werkgevers vooraf duidelijk maken dat het functioneren deel uit kan maken van de vaststelling welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen en moeten werkgevers een personeelsbeleid voeren waarbij periodieke beoordelingen plaatsvinden en waarbij werknemers met veel potentie voor de toekomst worden geïdentificeerd. 

Het aantal werknemers dat deel kan uitmaken van de 10% waarvoor een uitzondering kan worden gemaakt wordt naar boven afgerond (artikel 16 lid 4 Ontslagregeling) zodat er per groep uitwisselbare functies altijd tenminste één werknemer is voor wie de uitzondering kan gelden.

Hoewel in de Memorie van Toelichting (33818, nummer 3, bladzijde 47-48) was aangekondigd dat het mogelijk zou zijn bij CAO van het afspiegelingsbeginsel af te wijken, mits het bezwaar van de werknemer wel door een onafhankelijke commissie getoetst zou kunnen worden, is deze mogelijkheid niet in de Ontslagregeling voorzien.

Deeltijdontslag is alleen mogelijk als dit niet kan worden vermeden (artikel 4 Ontslagregeling). De werkgever dient dan schriftelijk aan te bieden de arbeidsovereenkomst voor het resterende deel van de arbeidsduur onder dezelfde voorwaarden voort te zetten.

Deeltijdontslag is bijvoorbeeld mogelijk als de te verrichten werkzaamheden niet meer zouden kunnen worden uitgeoefend indien het afspiegelingsbeginsel strikt zou worden gevolgd.

Aparte regels zullen gaan gelden voor arbeidsgehandicapte werknemers (die op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kunnen worden gelaten om te kunnen blijven voldoen aan de verplichting om een bepaald percentage arbeidsgehandicapten in dienst te hebben) en voor werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf (om te waarborgen dat die werknemers dezelfde ontslagbescherming zullen hebben als werknemers die rechtstreeks bij de werkgever in dienst zijn).

De "wederindiensttredingsvoorwaarde” inhoudend dat bij ontslagvergunningen die gegeven worden bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen de voorwaarde wordt gesteld dat de werkgever binnen 26 weken geen werknemer in dienst mag nemen voor dezelfde werkzaamheden voordat hij de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zijn vroegere werkzaamheden te hervatten tegen de op dat moment bij de werkgever geldende gebruikelijke voorwaarden, is nu in de wet opgenomen (artikel 7:681 lid 1 onder d B.W.; artikel 7:682 lid 4 B.W.). Geregeld is nu ook dat het eventueel terug in dienst nemen van werknemers op grond van de wederindiensttredingsvoorwaarde dient te geschieden in de omgekeerde volgorde van afspiegeling (artikel 7:682a onder c B.W. jo. artikel 19 Ontslagregeling). Bij de payrollwerknemer wordt voor de toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde uitgegaan van de situatie bij de opdrachtgever (artikel 7:682a onder b B.W. jo. artikel 22 Ontslagregeling).

De werknemer kan de rechter in voorkomend geval verzoeken de opzegging te vernietigen of aan hem een billijke vergoeding toe te kennen (artikel 7:681 lid 1 onder c B.W.; artikel 7:682 lid 4 B.W.) als de werkgever zich niet houdt aan de wederindiensttredingsvoorwaarde. De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt niet indien de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door personen die deze werkzaamheden verrichten in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep.