Preventieve toetsing

Ingangsdatum: 1 juli 2015

Ook na invoering van het wetsvoorstel blijft preventieve toetsing van het ontslag vereist. Om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen, moet een redelijke grond bestaan (artikel 7:669 lid 1 B.W.) en bovendien moet herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn of niet in de rede liggen.

Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van het vereiste van de herplaatsing (artikel 7:669 lid 5 onder a B.W.).

In artikel 9 van de Ontslagregeling (Staatscourant 11 mei 2015, nummer 12685) zijn de nadere regels ten aanzien van de herplaatsing gesteld. Bij de herplaatsingsmogelijkheden worden arbeidsplaatsen in aanmerking genomen (artikel 9 lid 1 Ontslagregeling):

  • waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 Ontslagregeling zal ontstaan;
  • van werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst of tijdelijke arbeidsovereenkomst of van personen die (anders dan door een payrollwerkgever) door een derde ter beschikking worden gesteld tenzij op die arbeidsplaatsen werk van tijdelijke aard wordt verricht dat ten hoogste 26 weken duurt.
Als de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, moeten ook de herplaatsingsmogelijkheden worden onderzocht bij de andere ondernemingen die tot die groep behoren (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Een functie is passend als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling).

Eveneens kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld ten aanzien van de vraag wat een redelijke termijn is (artikel 7:669 lid 5 onder a B.W.).

Deze nadere regels zijn opgenomen in artikel 10 van de Ontslagregeling. De redelijke termijn is daarbij gelijk gesteld aan de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 B.W. (artikel 10 lid 1 Ontslagregeling). Voor de arbeidsgehandicapte werknemer geldt echter een termijn van 26 weken (artikel 10 lid 2 Ontslagregeling).  Onder arbeidsgehandicapte werknemer wordt daarbij verstaan (artikel 10 lid 3 Ontslagregeling):
  • de werknemer die voor 29 december 2005 als arbeidsgehandicapte werknemer werd aangemerkt op grond van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten;
  • de werknemer met een WAO-, WIA-, WAZ- of Wajong-uitkering of die op grond van de Wajong recht op arbeidsondersteuning heeft;
  • de werknemer waarvoor voorzieningen zijn getroffen tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid;
  • de werknemer die bij ziekte recht heeft op ziekengeld.

De redelijke termijn vangt aan op de dag waarop de ontslagvergunning van het UWV of de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedateerd is (artikel 10 lid 4 Ontslagregeling). Bij het beëindigen van een inleenopdracht gaat de redelijke termijn in op de dag waarop de inleenopdracht eindigt, maar wordt de termijn verlengd met perioden van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. (artikel 10 lid 5 Ontslagregeling).

In de wet wordt een bepaling opgenomen waardoor de werkgever, voor zover dat in redelijkheid van hem kan worden verlangd, wordt verplicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of indien de werknemer niet langer in staat is de functie te vervullen (artikel 7:611a B.W.).

De verplichting tot het vragen van toestemming aan UWV of kantonrechter geldt niet als de werknemer instemt met het ontslag (artikel 7:671 lid 1 B.W.). De werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan die instemming echter binnen veertien dagen schriftelijk herroepen, zonder dat hij verplicht is daarbij een reden op te geven (artikel 7:671 lid 2 B.W.). De werkgever moet de werknemer binnen twee werkdagen na het verlenen van de instemming schriftelijk wijzen op het recht om zijn verklaring betreffende de instemming te herroepen, bij gebreke waarvan de termijn voor de werknemer om zijn verklaring te herroepen drie weken bedraagt (artikel 7:671 lid 3 B.W.). Heeft de werknemer gebruik gemaakt van zijn recht tot herroeping, dan geldt het recht tot herroeping niet opnieuw indien de werknemer binnen zes maanden daarna schriftelijk instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor het geval de werknemer een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Ook dan kan de werknemer binnen zes maanden na die ontbinding niet het recht zijn instemming met de opzegging te herroepen (artikel 7:671 lid 5 B.W.).

In verband met het recht tot herroeping doet de werkgever er goed aan om een eventueel reeds bij het UWV ingediende ontslagaanvraag respectievelijk een eventueel reeds bij de kantonrechter ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in te trekken alvorens de termijn van veertien dagen c.q. drie weken is verstreken.

Deze rechtsbescherming van de werknemer tegen het onvoldoende doordacht instemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt boven op de reeds op grond van jurisprudentie bestaande rechtsbescherming. Op grond van deze jurisprudentie mag de werkgever de werknemer alleen houden aan een betuigde instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan dat betekenen dat de werkgever zich er van moet vergewissen of de wil van de werknemer ook daadwerkelijk was gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan de werknemer een beroep doen op een wilsgebrek (bedrog, bedreiging, dwaling of misbruik van omstandigheden). Ook na het verstrijken van de termijn van veertien dagen behoudt de werknemer de mogelijkheid om op deze gronden terug te komen op de door hem betuigde instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Om dat te voorkomen blijft het belangrijk te zorgen dat de werknemer tenminste bedenktijd heeft gehad alvorens schriftelijk in te stemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst en vast te stellen dat de werknemer de consequenties van deze schriftelijke instemming onderkent en aanvaardt. Indien de werknemer bij het schriftelijk instemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt bijgestaan door een gemachtigde, zal de werknemer nog maar zelden kunnen terugkomen op de schriftelijke instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst. 

Een soortgelijke mogelijkheid om gedurende veertien dagen schriftelijk terug te komen op toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer indien hij afstand doet van een opzegverbod (artikel 7:670a leden 2 en 5 B.W.) en indien hij instemt met beëindiging met wederzijds goedvinden (artikel 7:670b lid 1 B.W.). 


Preventieve toetsing van de ontslaggrond vindt niet plaats tijdens de proeftijd (artikel 7:671 lid 1 onder b B.W.) en bij ontslag op staande voet (artikel 7:671 lid 1 onder c B.W.) Tijdens de proeftijd is ook geen redelijke grond vereist (artikel 7:669 lid 7 B.W.). En net als onder het huidige recht geldt dat in geval van faillissement en in geval van toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet geldt (artikel 40 lid 4 Faillissementswet). Ook is in dat geval voor het ontslag geen redelijke grond vereist.

De preventieve toetsing geldt ook niet ten aanzien van:
  • werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon die ook de werkgever is, het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden daaronder begrepen  (artikel 7:671 lid 1 onder d B.W.);
  • bestuurders van een rechtspersoon waarbij herstel van de dienstbetrekking onmogelijk is (dat wil zeggen: bestuurders van een N.V., B.V. vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie maar niet van een stichting) en bestuurders van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon (artikel 7:671 lid 1 onder e B.W.). 
Voor deze werknemers geldt wel de eis dat voor het ontslag een redelijke grond dient te bestaan, maar het bestaan van die grond wordt alleen niet preventief getoetst. De werknemer kan achteraf de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen of, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, om een billijke schadevergoeding toe te kennen (artikel 7:682 lid 2 respectievelijk 3 B.W.). Voor bestuurders van een B.V. of N.V. is herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter onmogelijk (artikel 2:134 en 2:244 B.W.) zodat zij alleen schadevergoeding kunnen vorderen (artikel 7:682 lid 3 B.W.). Ook geldt voor deze werknemers dat geen sprake mag zijn van een opzegverbod. Is dat wel het geval dan kunnen zij de opzegging vernietigen. 

Anders dan onder het huidige recht gaat de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ook gelden voor werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werken voor een publiekrechtelijk lichaam, voor personeel werkzaam in het bijzonder onderwijs en voor personen die een geestelijk ambt bekleden. 

Voor arbeidskrachten zonder arbeidsovereenkomst (zoals voorheen bepaalde arbeidskrachten die in elk geval niet als zelfstandige konden worden aangemerkt) geldt daarentegen voortaan dat de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer geldt.


De eis van preventieve toetsing geldt evenmin ten aanzien van een werknemer van een bijzondere school indien de reden van de opzegging gelegen is in handelen of nalaten van de werknemer dat in strijd is met de identiteit van de school die voortvloeit uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag en voor de opzegging toestemming is verleend door een onafhankelijke en onpartijdige commissie (artikel 7:671 lid 1 onder h B.W.).

Tenslotte geldt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming kan opzeggen tegen de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt of (indien sprake is van een afwijkende pensioenleeftijd) tegen de dag waarop de werknemer de leeftijd bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat. Ook is opzegging zonder voorafgaande toestemming mogelijk tegen een dag die gelegen is na het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd (artikel 7:671 lid 1 onder g B.W.) tenzij de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd is aangegaan. In deze gevallen is voor de opzegging ook geen redelijke grond vereist (artikel 7:669 lid 4 B.W.).

Is sprake van een pensioengerechtigde leeftijd die wordt bereikt vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan is echter, wil opzegging mogelijk zijn, een objectieve rechtvaardiging voor het maken van inbreuk op het verbod van leeftijdsdiscriminatie vereist. Doorgaans zal deze objectieve rechtvaardiging ontbreken, zodat opzegging wegens het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd die wordt bereikt voordat de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt, niet mogelijk zal zijn.